Plus de dix ans après, la gendarmerie découvre la directive sur le temps de travail !

(B2) La directive sur le temps de travail s'applique aux forces armées. Mais jusqu'à présent la Gendarmerie française avait estimé en être dispensée. À tort. Aujourd'hui, elle se trouve confrontée à un vrai casse-tête comme l'a reconnu le général Richard Lizurey, lors d'une audition devant l'assemblée nationale. Un casse-tête qui tient pour une bonne part à cette prise de conscience tardive

Une prise de conscience très tardive

Le général l'a reconnu, humblement, devant les parlementaires français : « la directive ne nous posait pas problème dans la mesure où nous ne l’appliquions pas ». Ce qui a changé la donne n'est pas une volonté propre de la gendarmerie de se mettre en règle mais des poursuites engagées devant les tribunaux. « Une instance a été introduite par l’un de nos personnels, qui a appelé l’attention de l’Union européenne sur la non-transposition de la directive en droit français, et nous sommes donc en phase de pré-contentieux. »

Une certaine illusion

La directive (93/104/CE) a été adoptée le 23 novembre 1993, et modifiée en novembre 2003 (2003/88/CE). Mais son contenu est resté, globalement, inchangé. A l'époque, les autorités publiques (françaises notamment mais aussi de plusieurs pays européens) considéraient que cette directive n'entraînait aucun changement et que les services d'urgence, de sécurité et forces armées n'étaient en rien concernés par ce texte. Ils n'ont ainsi pas jugé bon d'introduire un traitement particulier pour les forces publiques (comme il en a été pour les transports routiers ou les médecins en formation par exemple). Une erreur notable car cette directive, fondée sur le même champ d'application que la directive sur l'hygiène et la sécurité au travail de 1989 (89/391), ne distingue ni secteur privé ni secteur public et a un champ d'action très large. La Commission européenne comme la Cour de justice de l'UE n'auront de cesse de le rappeler.

L'action normalisatrice de l'exécutif européen

Très vite, la Commission européenne a entamé des poursuites contre certains États membres pour manque de transposition. L'Espagne a ainsi été dans la ligne de mire pour la Guardia Civil à plusieurs reprises : pour non transposition de la directive de 1989 sur l'hygiène et la sécurité au travail (1), puis pour non transposition de la directive de 2003 sur le temps de travail (2). En 2014, la Commission a menacé l'Espagne d'une nouvelle procédure en manquement pour infraction répétée à cette législation (Lire : La Guardia Civil en infraction sur le temps de travail). Des individus ont également saisi leurs tribunaux nationaux. La Cour de justice de l'UE a ainsi été saisie de plusieurs recours (provenant de juridictions espagnoles ou allemandes) et a pu, de façon expresse, claire et sans ambages préciser le champ de la directive de 1989 ou de 1993, dès le début des années 2000.

Une jurisprudence constante et répétée

Entre 2000 et 2006, la Cour de justice de l'Union européenne rend ainsi, coup sur coup, plusieurs arrêts confirmant expressément l'application de la directive de 1989 ou de 1993 à tous les services quels qu'ils soient : équipes médicales de première ligne (3), services de secours d'urgence (4), services d'incendie et de secours (5), forces de police et de gendarmerie (6). Pour les juges, la question suscite si peu de discussions qu'ils ne s'embarrassent pas toujours d'un arrêt, mais rendent une simple ordonnance.

Les trois principes de la Cour

Premièrement, le champ d'application de la directive est « défini de manière large ». Deuxièmement, « toute exception doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire à la sauvegarde des intérêts qu’elle permet aux États membres de protéger ». Troisièmement, c'est l'activité exercée qui fonde l'exception et non l'appartenance d'une personne à un corps. Pour déterminer le champ d’application de la directive 89/391 on se base « non pas sur l’appartenance des travailleurs aux différents secteurs d’activités visés [au champ d'application de la directive], considérés dans leur globalité, tels que les forces armées, la police et la protection civile, mais exclusivement sur la nature spécifique de certaines missions particulières exercées par les salariés au sein de ces secteurs, qui justifie une exception aux règles énoncées par ladite directive en raison de la nécessité absolue de garantir une protection efficace de la collectivité » (7).

La transposition en cours en France

La transposition est en cours a assuré le général Lizurey devant les députés. « Nous sommes actuellement en phase de précontentieux, l’Union européenne nous ayant signifié que nous ne respections pas la directive. Nous avons donc entrepris la transposition, en lien avec la défense, dans le cadre d’une approche statutaire. »

Le repos de 11 heures journalier

« Depuis le 1er septembre, nous appliquons dans toutes les unités la modalité des onze heures de repos physiologique journalier par tranche de vingt-quatre heures. Une difficulté sans nom. Ainsi, on repart de zéro lorsque le temps de repos est interrompu, sauf au bout de neuf heures de repos, seuil qui requiert un nouveau calcul et un report. »

Plus facile à appliquer dans la gendarmerie mobile

L’instruction provisoire sur le temps de travail (du 8 juin 1996) s’applique aussi à la gendarmerie mobile. « La directive européenne précise que, lorsque les personnels ne sont pas employés mais en alerte au cantonnement pendant onze heures (NB : le temps minimal de repos), le contrat est rempli. Paradoxalement, donc, la gendarmerie mobile respecte davantage la directive – à 95 % – que ne le fait la gendarmerie départementale. Les 5 % restants sont liés à des contextes particuliers de violences ou d’activité importante : les récupérations sont alors cumulées et données à la fin. Il existe un cas particulier pour les déplacements en outre-mer puisque le texte considère que dans l’avion les personnels ne sont pas en repos physiologique mais en temps de travail ; aussi, quand ils se rendent en Nouvelle-Calédonie, par exemple, nous leur donnons une journée de repos à leur arrivée, de même qu’à leur retour. »

La limite hebdomadaire d'heures de travail

La gendarmerie doit encore « transposer définitivement la directive » et notamment certaines règles comme « les 48 heures maximales de travail hebdomadaire par agent ». « Cela nous pose un problème » souligne le haut gradé. « Cette mesure signifie que, quand on assure une garde à vue de 96 heures (8), on a quinze jours de repos ensuite ! Ce n’est pas ainsi que nous fonctionnons aujourd’hui. Nous allons donc devoir trouver un système adapté. »

Une baisse de la capacité opérationnelle difficile à gérer en période de terrorisme

Cette complexité ne facilite pas la tâche des commandants de brigade et entraîne « une baisse de notre capacité opérationnelle [équivalente] à 3 à 5 % de temps de service en moins ». Sur « 100.000 hommes, cela représente tout de même 3 000 à 5 000 équivalents temps plein ». Et le général de regretter le sens de cette directive qui « est un peu à contre-courant au moment où nous devons tous nous mobiliser contre le terrorisme ».

Commentaire : la nécessité d'une solution adaptée ?

La situation particulière des forces armées appelle à une réflexion générale sur des modalités spécifiques d'application pour les forces armées ou les forces de gendarmerie. Il existe déjà dans la directive certaines possibilités de dérogation, permettant de couvrir les personnels de gendarmerie ou des forces armées, comme l'exception de l'article 3c (« pour les activités de garde, de surveillance et de permanence caractérisées par la nécessité d'assurer la protection des biens et des personnes »), 3g (« en cas d'accident ou de risque d'accident imminent »).

Il existe aussi une exception générale « par une convention ou un accord collectif » (article 18), ce qui supposerait de reconnaître une capacité de négociation à des associations syndicales. Il serait peut-être intéressant d'avoir une interprétation commune de ces différentes dérogations et de l'application aux forces armées de cette directive qui ne doit plus être contournée, mais qui doit aussi être adaptée à la situation sur le terrain.

En 2010, dans le cadre d'une consultation des partenaires sociaux sur la révision de la directive temps de travail, l'option d'exclure les membres des forces armées du champ d'application de la directive avait rejetée par la Commission européenne comme « pas conforme à la Charte » des droits fondamentaux et contraire « au principe de base énoncé dans plusieurs arrêts de la Cour de justice, selon lequel la directive protège les droits sociaux fondamentaux de chaque 'travailleur' ».

(Nicolas Gros-Verheyde)

Télécharger le compte-rendu complet de l'audition

1. Procédure qui donnera lieu à un arrêt de la Cour en 2006.
2. Procédure qui donnera lieu à un arrêt de la Cour en 2010.
3. Arrêt du 3 octobre 2000, Simap, C-303/98, Rec. p. I-7963, points 34 et 35.
4. Arrêt du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01 à C-403/01.
5. Ordonnance du 14 juillet 2005, Personalrat der Feuerwehr Hamburg, C-52/04.
6. Arrêt du 12 janvier 2006, Commission / Espagne (Guardia Civil), C-132/04 et arrêt du 20 mai 2010, Commission / Espagne (Guardia Civil), C-158/09.
7. Ordonnance précitée du 14 juillet 2005, points 42, 44 et 51.
8. Exemple étonnant, cela supposerait qu'un même agent assure la veille durant quatre jours d'affilée (jour et nuit).